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建筑房产
对建设工程施工“黑白合同”中实质性内容的理解
来源:网站管理员    时间: 2015-8-20
建设工程中的“黑白合同”是指在按法律、行政法规强制规定进行招标的建设工程项目中,招标人与中标人在备案的中标合同之外又另行订立一份合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。然而何为合同“实质性内容”,却一直存在争议。

文/ 亿诚建筑房产部 陆璐



对于如何理解“实质性内容”,实践中一般存在两种观点:

一种观点认为,另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款的计价方法、工程质量的等级标准和工程期限的截止时间方面进行了变更的,应认定为实质性内容不一致,此时,应以备案的中标合同约定为依据结算工程款。

另一种观点认为,另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的,一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑,如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响,则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”,按照当事人实际履行的合同约定结算工程款即可。


根据相关指导意见及裁判规则,最高法院和各地高院均支持第二种观点,即在同时满足合同工程价款、工程质量和工期方面的变更及该内容的变更对当事人双方主要合同权利义务产生重大影响时,才可能构成“实质性内容不一致”。


一、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》( 法办【2011】442号)认为:

招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定,应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。


二、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南(2010)》规定:

建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化,当无疑义属于实质性内容的变化,未备案的合同应属于无效的黑合同。


但并不是对上述内容进行修改、变更与中标合同内容不一致及对当事人权利义务产生影响就必然构成“实质性内容不一致”。各地法院在审判实践中普遍认为,合同内容的变更对当事人双方权利义务的影响应有一个量化的标准,虽然无法将其量化到一个确切的值,但该内容的变更应必然导致当事人双方利益的严重失衡。

一、最高人民法院[(2014)民申字第842号]民事裁定书中,最高院认为:

对实质性变更的判断,一方面需要把握变更的内容,另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定,确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形,但本案事实表明,按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元,没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度,也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡,故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。


二、南通市中级人民法院[(2014)通中民终字第0002号]民事判决书中,二审法院认为:

实质性内容不一致的判断标准包括三个方面,工程质量、工程期限和计价方式。本案前后两份合同相比较,招投标备案合同是针对整个工程,而2010年8月 22日双方签订的合同仅针对第一期工程,鉴于这部分变更是由于建筑工程分期施工造成,所以相应的建筑面积、工程价款和工程期限发生变化,不应视为实质性变更。


在认定“实质性内容不一致”时,还应注意区分“黑白合同”的签订与正常合同变更的界限。“黑白合同”的签订归根结底是当事人为了规避法律规定和行政监管采取的不正当手段,而正常的合同变更是法律赋予合同当事人的基本权利。在审理案件时,如何区分“黑白合同”与正常合同变更,法官存在一定的自由裁量权。但同时应坚持一个基本原则:施工合同履行过程中因正常设计变更等客观原因引起的工程量或工程价款的变更不构成“实质性内容不一致”。


一、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》[ 法办(2011)442号]认为:

建设工程开工后,发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因,通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。


二、新疆维吾尔族自治区高级人民法院[(2011)新民一终字第70号]民事判决书中,二审法院认为:

协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利,建设工程开工后,因设计变更的客观原因,发包人与承包人通过补充协议的洽商记录形式变更工程价款的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。故一审认定《补充协议》应作为涉案工程造价的依据理据充分,本院予以确认。


合同条款涉及的内容很多,按照《合同法》的相关规定,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,都属于对要约内容的实质性变更。具体到建设工程施工合同中,除了工程价款、工程质量、工期等对当事人利益影响甚大的三个方面,其他方面内容的变更能否构成“实质性内容不一致”,目前还没有明确的司法解释或指导意见。

对于这个问题,笔者认为应在遵循该内容的变更能否决定或影响当事人基本权利义务原则的基础上,结合合同的具体情况予以判断。

最高人民法院[(2014)民一终字第00067号]民事裁定书中,最高院认为:

有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容,在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时,应当以备案合同确定案件的管辖问题。


笔者认为,对“黑白合同”背离实质性内容的认定,不仅要从上述几个大的方面考虑,还应将每一方面内容细化理解。例如对工程价款的变更,通常我们认为对工程造价的修改毋庸置疑属于实质性变更,但事实上工程预付款、施工让利、付款期限、承包管理费用等都属于合同工程价款的一部分,对这些内容的修改能否构成“实质性内容不一致”,也是司法实务中应该注意的重点问题。
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